Luật sư Nguyễn Văn Đồng

Luật sư Hà Thị Khuyên

Chứng cứ là dữ liệu điện tử được tồn tại dưới các hình thức

Tại khoản 1 Điều 99 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 như sau: “Dữ liệu điện tử là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử”, ngoài ra tại điểm c, khoản 1, Điều 87 “Dữ liệu điện tử” được xem là một nguồn chứng cứ, Điều 86 quy định: Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án [1]. Ngoài hoạt động tố tụng hình sự, hoạt động tố tụng dân sự cũng vận dụng chứng chứ là dữ liệu điện tử phục vụ cho hoạt động xét xử, cụ thể: khoản 1, Điều 94; khoản 3, Điều 95; điểm a, khoản 1, Điều 97 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 có quy định khá chi tiết về nguồn chứng cứ được lấy từ dữ liệu điện tử [2]. Điều 119 Bộ Luật Dân sự năm 2015 quy định: Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản [3].

Đặc tính của dữ liệu điện tử là dễ thay đổi, chỉnh sửa, xóa bỏ, giả mạo và có thể sao y bản chính để gửi đi nhiều nơi nên việc phân chia các dạng dữ liệu điện tử khi thu thập là rất quan trọng, nó giúp cho cơ quan Tố tụng có thể đánh giá, phân tích dữ liệu điện tử thu thập được và đưa ra phương án xử lý trong các vụ án hình sự. Để thuận tiện, chúng ta có thể phân chia dữ liệu điện tử theo các dạng khác nhau [4].

Theo quy định tại Điều 13, Luật Giao dịch điện tử năm 2005 thì thông điệp dữ liệu có giá trị như bản gốc khi đáp ứng được các điều kiện sau đây: Nội dung của thông điệp dữ liệu được bảo đảm toàn vẹn kể từ khi được khởi tạo lần đầu tiên dưới dạng một thông điệp dữ liệu hoàn chỉnh. Nội dung của thông điệp dữ liệu được xem là toàn vẹn khi nội dung đó chưa bị thay đổi, trừ những thay đổi về hình thức phát sinh trong quá trình gửi, lưu trữ hoặc hiển thị thông điệp dữ liệu. Nội dung của thông điệp dữ liệu có thể truy cập và sử dụng được dưới dạng hoàn chỉnh khi cần thiết. Điều 33 quy định Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này

Tại Nghị định 130/2018/NĐ-CP ngày 27/9/2018 của Chính phủ quy định chi tiết về chữ ký số và chứng thư số; việc quản lý, cung cấp và sử dụng chữ ký số, chứng thư số và dịch vụ chứng thực chữ ký số. Trong đó Điều 8 của Nghị định quy định về giá trị pháp lý của chữ ký số: Trong trường hợp pháp luật quy định văn bản cần có chữ ký thì yêu cầu đối với một thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bằng chữ ký số và chữ ký số đó được đảm bảo an toàn theo quy định tại Điều 9 Nghị định này. Trong trường hợp pháp luật quy định văn bản cần được đóng dấu của cơ quan tổ chức thì yêu cầu đó đối với một thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bởi chữ ký số cơ quan, tổ chức và chữ ký số đó được đảm bảo an toàn theo quy định tại Điều 9 Nghị định này [5].

Đặc điểm của chứng cứ điện tử

Không thể nhìn thấy bằng mắt thường: Chứng cứ điện tử được tìm thông qua các lệnh, đôi khi chúng được tìm thấy ở những nơi mà các chuyên gia mới có thể tìm kiếm hoặc ở những nơi chỉ có thể tiếp cận bằng các công cụ đặc biệt.

Dễ bị ẩn hay biến mất: Một số thiết bị và một số điều kiện nhất định bộ nhớ máy tính (dữ liệu chứa chứng cứ) có thể bị đè (hoặc thay đổi) bởi chức năng hoặc hoạt động thông thường của thiết bị. Điều này có thể do sự dừng đột ngột của hệ thống hay do cài đặt thông tin mới đè lên thông tin cũ do thiếu dung lượng bộ nhớ hay có thể yếu tố môi trường như nhiệt độ cao, ẩm ướt làm hỏng bộ nhớ lưu trữ.

Có thể bị thay đổi hoặc bị phá hủy: Trong quá trình sử dụng thông thường, các thiết bị điện tử luôn thay đổi trạng thái bộ nhớ của chúng theo yêu cầu của người sử dụng trong quá trình cập nhật dữ liệu hay lưu các thay đổi hay do quá trình cập nhật tự động dữ liệu của hệ điều hành thiết bị.

Tính nguyên bản: Dữ liệu điện tử có thể được sao chép vô thời hạn với bản sao giống hệt như bản gốc. Tức là, mặc dù bản sao nhưng vẫn có thể xem là chứng cứ bởi mang đầy đủ các đặc tính nguyên bản của bản gốc [6].

Thu thập và sử dụng chứng cứ là dữ liệu điện tử

Thông tư liên tịch số 10/2012 của BCA-BQP-BTP-BTT&TT-VKSNDTC-TANDTC ngày 10/9/2012 [7] của liên ngành Trung ương về trình tự, thủ tục thu thập dữ liệu điện tử để thực hiện quy đinh cụ thể. Đối với máy tính, không được tắt (shutdown) theo trình tự mà ngắt nguồn cung cấp điện trực tiếp cho thân máy (CPU) hoặc máy tính (đối với máy tính xách tay). Đối với điện thoại di động, tắt máy, thu giữ cả điện thoại, thẻ nhớ, thẻ sim, bộ sạc điện thoại (nếu có); Đối với phương tiện điện tử khác, camera, máy ảnh, máy ghi âm, Tắt thiết bị, thu giữ cả phụ kiện đi kèm (nếu có). Khi bàn giao cho chuyên gia phục hồi dữ liệu điện tử, phải làm thủ tục mở niêm phong và niêm phong theo quy định của pháp luật. Để bảo đảm tính nguyên trạng và toàn vẹn của chứng cứ lưu trong vật chứng, việc sao chép dữ liệu để phục hồi, phân tích phải được thực hiện bằng thiết bị “chỉ đọc” (Read only), chỉ thực hiện trên bản sao, không được ghi đè, sửa chữa dữ liệu. Để chuyển hóa thành chứng cứ pháp lý, dữ liệu điện tử phải được chuyển sang dạng có thể đọc được, nhìn được, nghe được; phải lập biên bản về nội dung dữ liệu điện tử đã phục hồi, phân tích; kèm theo lời khai, xác nhận của người phạm tội, người làm chứng về những thông tin đó (Điều 5).

Do dữ liệu điện tử lưu giữ trong máy tính và thiết bị số, nên để trở thành chứng cứ pháp lý, nó còn phải thỏa mãn 3 đặc điểm mang tính chất đặc thù khác, gồm: Tính khách quan: Tính nguyên trạng không có sự can thiệp từ bên ngoài nào vào nội dung của dữ liệu để thay đổi hoặc xóa bỏ và phải kiểm chứng được. Chứng cứ điện tử có thể được phát hiện, thu thập theo nhiều cách khác nhau như từ thiết bị di động, máy tính… Trong mỗi trường hợp thu thập dữ liệu điện tử thiết bị điện tử, cán bộ điều tra cần lưu ý đến các thông tin như ngày, giờ và cấu hình hệ thống có thể bị mất do thời gian lưu trữ quá lâu. Do đó, cán bộ điều tra nên ưu tiên cho các thiết bị điện tử chạy bằng pin và tất cả các dữ liệu điện tử liên quan phải được ghi chú trong một tệp riêng càng sớm càng tốt. Khi thu thập phương tiện điện tử và dữ liệu điện tử phải đảm bảo hai yêu cầu về tố tụng hình sự: tính hợp pháp là phải thu và bảo quản đúng luật, làm đủ thủ tục tố tụng hình sự về khám xét, thu giữ, lập biên bản, chụp ảnh, vẽ sơ đồ, bảo quản vật chứng lưu dữ liệu điện tử để bảo đảm giá trị pháp lý của dữ liệu điện tử cũng như các điều kiện để dữ liệu điện tử có thể sử dụng làm chứng cứ. Tính xác thực, Đảm bảo trước, trong và sau khi thu giữ vật chứng lưu dữ liệu điện tử và dữ liệu điện tử đã thu giữ và lưu vào phương tiện điện tử không thể bị tác động bởi các yếu tố bên ngoài làm thay đổi dữ liệu. Có đủ căn cứ chứng minh vật chứng và dữ liệu điện tử làm chứng cứ có thật, tồn tại khách quan, không bị làm sai lệch, biến dạng [8].

Trong thời đại công nghệ thông tin và truyền thông phát triển như hiện nay, không một cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp nào có thể tách rời được máy tính và mạng máy tính. Chính vì vậy, hoạt động phạm tội của các đối tượng sử dụng công nghệ cao ngày càng phổ biến, thủ đoạn phạm tội của chúng ngày càng tinh vi. Do đó, việc công nhận chứng cứ từ dữ liệu điện tử là một bước tiến trong tố tụng hình sự ở nước ta bởi các bước điều tra để chứng minh quá trình phạm tội ngày càng phụ thuộc lớn vào chứng cứ điện tử. 

Chứng cứ điện tử trong giao dịch thương mại cũng chính là chứng cứ điện tử được sử dụng trong giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc Trọng tài Thương mại: Chứng cứ điện tử có giá trị chứng minh thấp hơn chứng cứ truyền thống (đa số là văn bản giấy). Thông thường, đương sự không thể chứng minh đươc tính nguyên vẹn của chứng cứ điện tử, không xác định được người khởi tạo và truyền dữ liệu, tức là không chứng minh được sự thật khách quan. Nhiều trường hợp đương sự lưu trữ chứng cứ điện tử trong quá trình thực hiện hợp đồng không đầy đủ dẫn đến thông tin bị đứt quãng, không lôgic với các chứng cứ khác trong hồ sơ vụ án nên không có giá trị chứng minh. Chứng cứ điện tử do một bên cung cấp dễ bị phản bác bởi lập luận khoa học, hợp lý của bên còn lại. Việc thắng hay thua kiện còn phụ thuộc vào kỹ thuật thu thập, sử dụng chứng cứ, lập luận chứng minh, phản biện của các bên tranh chấp. Chứng cứ điện tử phát huy giá trị chứng minh khi đương sự biết kết hợp với những chứng cứ khác, lập luận và phản biện phù hợp với quy định pháp luật và đúng thời điểm. Điều này còn phụ thuộc vào kỹ năng và kinh nghiệm của người đại diện doanh nghiệp giải quyết tranh chấp và tốt nhất nên là luật sư [9].

Hiện tại, Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 quy định khó rõ, dữ liệu điện tử được luật hóa và cụ thể hóa, biện pháp thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử được quy định cụ thể (Điều 107) đã khắc phục được những nhược điểm trước đó. Qua công tác thực tiễn giải quyết một số vụ án hình sự có liên quan đến công nghệ thông tin, nhận thấy việc thu thập, kiểm tra, đánh giá chứng cứ điện tử được thực hiện như sau:  

Đối với các phương tiện điện tử có lưu trữ dữ liệu điện tử (ổ cứng máy tính, điện thoại thông minh, USB, thẻ nhớ, camera, máy ảnh, email...) của người phạm tội, bị hại, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan: CQTHTT tiến hành thu giữ, lập biên bản, niêm phong, bảo quản vật chứng. Khi bàn giao tang vật cho chuyên gia phục hồi dữ liệu để sao chép dữ liệu phải đảm bảo quy định của pháp luật về thủ tục mở niêm phong và niêm phong lại. Trường hợp CQTHTT trực tiếp sao chép lại dữ liệu điện tử (ví dụ các tin nhắn lưu trong điện thoại), để bảm bảo khách quan, CQTHTT phải lập biên bản về nội dung dữ liệu điện tử, kèm theo lời khai và xác nhận của chủ sở hữu thiết bị số, người chứng kiến.

Dữ liệu điện tử liên quan đến vụ án không chỉ được lưu trên thiết bị số của thủ phạm, của nạn nhân, mà còn được lưu trên máy chủ của bên thứ ba là các nhà cung cấp dịch vụ internet, ngân hàng, các nhà mạng, sàn giao dịch điện tử, cổng thanh toán điện tử, cơ quan thuế, hải quan... Vì vậy, bên cạnh việc CQTHTT trực tiếp sao chép dữ liệu điện tử từ thiết bị số đã thu giữ làm chứng cứ thì việc thu thập dữ liệu điện tử ở các nhà mạng chủ quản của các thuê bao di động mà các đối tượng đã sử dụng là điều cần thiết để kiểm tra tính đúng đắn của các thông tin đã sao chép từ thiết bị số đã thu giữ.

Trong thực tiễn tố tụng, CQTHTT còn tiến hành giám định dữ liệu điện tử. Hoạt động giám định dữ liệu điện tử do giám định viên tư pháp thực hiện phần lớn là hoạt động phục hồi, giải mã, phân tích tập trung vào việc tìm kiếm dữ liệu đang lưu, tồn tại trong thiết bị lưu trữ trên mạng hoặc trong thiết bị kỹ thuật số của cá nhân, để tìm dữ liệu làm chứng cứ. Đây không phải là hoạt động so sánh, truy nguyên đồng nhất dữ liệu điện tử vì không có file gốc làm chuẩn mà hoạt động này chỉ nhằm tìm kiếm dữ liệu có nội dung liên quan đến hành vi phạm tội, thủ phạm, nạn nhân hoặc thiệt hại. Sau khi có kết luận giám định, chứng cứ điện tử được chuyển hóa thành chứng cứ vật chất kết hợp với các chứng cứ khác liên quan như vật chứng, lời khai... là căn cứ chứng minh tội phạm, góp phần quyết vụ án đúng đắn, khách quan. Có thể nói việc thu thập chứng cứ điện tử có ý nghĩa rất quan trọng trong thực tiễn tố tụng đối với loại hình tội phạm công nghệ công [10].

Tài liệu tham khảo:
1. Bộ luật Tố Tụng Hình sự 2015
2. Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015
3. Bộ Luật Dân sự 2015
4. Bùi Hồng Hiếu - Văn phòng VKSND tối cao (2021), Bàn về một số khía cạnh của dữ liệu điện tử trong tố tụng hình sự, Báo bảo vệ pháp luật.
5. Nghị định số 01/2013/NĐ-CP ngày 03 tháng 01 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số Điều của Luật Lưu trữ
6. Nguyễn Thành Minh Chánh (2022), Pháp luật về chứng cứ điện tử tại Việt Nam. Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp.
7. Thông tư liên tịch số 10/2012 của BCA-BQP-BTP-BTT&TT-VKSNDTC-TANDTC ngày 10/9/2012
8. Bùi Hồng Hiếu - Văn phòng VKSND tối cao (2021), Bàn về một số khía cạnh của dữ liệu điện tử trong tố tụng hình sự, Báo bảo vệ pháp luật.
9. Stephen Le (2021) Chứng cứ Điện tử trong Giao dịch Thương mại và Giải quyết Tranh chấp. 
10. Nguyễn Văn Điền - Viện KSND thị xã Sơn Tây  (2021), Chứng cứ điện tử trong Bộ luật Tố tụng Hình sự 2015.